Poder Discricionário é aquele conferido por lei ao administrador público para que, nos limites nela previstos e com certa parcela de liberdade, adote, no caso concreto, a solução mais adequada satisfazer o interesse público. O fundamento desse Poder é o princípio constitucional da separação dos Poderes, que prevê a existência de atos reservados a cada um dos Poderes, havendo a reserva judicial (Judiciário), a reserva legislativa (Legislativa) e a reserva administrativa (Executivo).
Eventualmente, a Lei ou a Constituição determina que um ato seja necessariamente realizado, mas ainda assim pode restar Poder Discricionário quanto ao modo e o tempo de realizá-lo. É o caso, por exemplo, das políticas públicas.
Conveniência e oportunidade são os elementos nucleares do poder discricionário. A primeira indica em que condições vai se conduzir o agente; a segunda diz respeito ao momento em que a atividade deve ser produzida.
2 Limitações ao Poder Discricionário
Um dos fatores exigidos para a legalidade do exercício desse poder consiste na adequação da conduta escolhida pelo agente à finalidade que a lei expressa. A liberdade que a lei dá ao administrador para escolher a melhor opção não pode justificar o desvio de poder.
Outro fator é a verificação dos motivos determinantes da conduta. Se o agente não permite o exame dos fundamentos de fato e de direito que mobilizaram sua decisão em certas situações em que seja necessária a sua averiguação, haverá, no mínimo, a fundada suspeita de má utilização do poder discricionário e desvio de finalidade.
3 Discricionariedade e arbitrariedade
Enquanto atua nos limites da lei, que admite a escolha segundo os critérios de conveniência e oportunidade, o agente exerce sua função com discricionariedade, e sua conduta caracteriza-se como inteiramente legítima.
Ocorre que, algumas vezes, o agente, a pretexto de agir discricionariamente, se conduz fora dos limites da lei ou em direta ofensa a ela. Aqui comete arbitrariedade, conduta ilegítima e suscetível de anulação. O ato arbitrário é sempre uma forma de abuso de poder.
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